Validità dei contratti derivati: prospettive a confronto


Con sentenza [2021] EWHC 2706 del 12 ottobre 2021, la Commercial Court (Financial List division) della High Court of Justice of England and Wales si è pronunciata sulla questione della validità del contratto finanziario derivato concluso fra il Comune di Busto Arsizio e Deutsche Bank AG London (la “Sentenza di Busto Arsizio”).

La decisione della High Court of Justice è stata emessa a poco più di un anno dalla nota sentenza n. 8770/2020 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in un caso che vedeva coinvolti primari istituti finanziari contro il Comune di Cattolica (c.d. “Sentenza Cattolica”). Il contenuto della Sentenza di Busto Arsizio, tuttavia, è in netto contrasto con i principi enunciati dalla Corte di Cassazione con la Sentenza Cattolica (Cfr. Alert, 25 maggio 2020). 

Nel contesto della Sentenza Cattolica, infatti, la Corte di Cassazione aveva fissato alcuni principi relativi alla validità dei contratti di Interest Rate Swap, stabilendo, in particolare, che tali contratti:

  • debbano avere natura di copertura e non natura speculativa;
  • debbano includere la specifica indicazione di determinate informazioni, quali il valore mark-to-market, gli scenari previsionali e i c.d. “costi occulti” dell’operazione, riportate in modo chiaro, conosciute e condivise da entrambe le parti.

La Corte di Cassazione aveva inoltre confermato l’invalidità del contratto oggetto del giudizio, stabilendo che laddove i derivati prevedano clausole upfront gli stessi debbano essere autorizzati da una delibera del Consiglio Comunale.

La Suprema Corte inglese, invece, nel confermare la validità del contratto derivato concluso fra il Comune di Busto Arsizio e Deutsche Bank AG London, ha statuito che:

  • la funzione di copertura di uno swap dovrebbe essere intesa in senso ampio e non restrittivo;
  • il fatto che l’intermediario finanziario abbia o meno fornito al proprio cliente le informazioni richieste dalla Sentenza Cattolica (e.g. mark-to-market, scenari probabilistici e costi occulti) è irrilevante, ai fini della validità del contratto, in quei casi in cui tale validità deve essere interpretata e determinata sulla base del diritto inglese, che infatti non prevede tale obbligo di divulgazione. In questo senso, ciò che rileva a tali fini è che l’ente locale abbia assunto una decisione consapevole ed informata, con una ponderata valutazione dei rischi ad essa connessi;
  • l’approvazione dell’operazione da parte del Consiglio Comunale per alcune tipologie di contratti derivati, ai sensi del diritto inglese, trattandosi di una questione di authority e non di capacity, non è necessaria qualora gli atti posti in essere dalla Giunta Comunale e dal Dirigente di settore vengano successivamente ratificati dal Consiglio Comunale mediante comportamenti concludenti.

La sentenza della High Court of Justice è estremamente importante per il futuro contenzioso – a Londra e non solo – tra banche ed enti locali, e sicuramente non mancherà di innescare vivaci dibatti in Italia, con evidenti ripercussioni sul mercato degli strumenti finanziari derivati.


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