Nell’ambito dell’implementazione in Italia del Progetto OCSE in materia di “Base Erosion and Profit Shifting” (“Progetto BEPS”), il Ministero dell’Economia e delle Finanze (“MEF”) e l’Agenzia delle Entrate hanno emanato, rispettivamente il 14 ed il 30 maggio 2018 , due importanti provvedimenti sul tema del transfer pricing (“TP”), a valle di una consultazione pubblica avviata lo scorso 21 febbraio 2018.
1. Contesto
A seguito dei rilevanti cambiamenti che il Progetto BEPS aveva apportato alle Linee Guida OCSE in materia di TP, anche l’Italia – con l’articolo 59 del Decreto Legge 24 aprile 2017, n. 50 (convertito con modificazioni dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96) aveva modificato la normativa domestica sul TP, in particolare l’art. 110, comma 7, del Testo Unico delle Imposte sui Redditi (“TUIR”), prevedendo la successiva emanazione, con apposito decreto ministeriale, di specifiche linee guida nazionali per l’applicazione della disciplina sul TP, ispirate alle migliori pratiche internazionali. A tale riguardo, un gruppo di lavoro congiunto, composto dal Dipartimento delle Finanze all’interno del MEF, dall’Agenzia delle Entrate e dalla Guardia di Finanza (“GdF”), ha predisposto un piano d’azione mirato a (i) elaborare le linee guida in questione, (ii) fornire alle imprese multinazionali ulteriori chiarimenti sull’operatività delle regole sul TP e (iii) formare adeguatamente i funzionari pubblici incaricati dell’applicazione delle nuove regole.
2. Il decreto e li altri documenti oggetto di consultazione pubblica
Il MEF ha deciso di avviare una “consultazione pubblica” nel tentativo di coinvolgere tutti i potenziali stakeholder (associazioni di categoria, professionisti, etc.) in un dialogo proattivo, inclusivo e preventivo. Ciò rappresenta un approccio innovativo e positivo rispetto al passato e, soprattutto, conferma i significativi progressi compiuti negli ultimi anni dall’Amministrazione fiscale italiana.
I documenti resi disponibili dal MEF per i commenti pubblici sono stati i seguenti (i “Documenti in consultazione”):
(i) lo schema di Decreto ministeriale (il “Decreto”), contenente le linee guida nazionali di applicazione della disciplina sul TP;
(ii) lo schema di provvedimento (il “Provvedimento”) del Direttore dell’Agenzia delle Entrate in attuazione dell’articolo 31-quater del D.P.R. n. 600/1973 in materia di cd. “rettifiche corrispondenti” (corresponding adjustments);
(iii) una bozza di traduzione di cortesia in lingua italiana delle parti maggiormente rilevanti della versione più recente (aggiornata al mese di luglio 2017) delle Linee Guida OCSE in materia di TP.
Tenuto conto della complessità della materia, il MEF ha invitato, inoltre, i soggetti interessati a fornire i loro commenti anche in relazione ad altre tematiche TP che potrebbero essere ulteriormente chiarite in futuri documenti interpretativi (quali, ad esempio, le circolari dell’Agenzia delle Entrate).
Il Dipartimento Tax di Legance ha partecipato attivamente alla consultazione pubblica ed al tavolo di confronto conclusivo (nella riunione tenuta a Roma l’8 maggio), formulando osservazioni su alcune clausole del Decreto e sul Provvedimento ed offrendo alcuni spunti di riflessione per la futura discussione/adozione di nuove misure relative ai controlli in materia di TP, quali, ad esempio, l’uso/abuso (a) dei database commerciali e (b) di dati e/o informazioni di annualità successive a quelle in cui sono state poste in essere le transazioni oggetto di verifica.
3. Principali effetti dei nuovi provvedimenti
Le linee guida nazionali contenute nella versione definitiva del Decreto, pubblicato dal MEF a distanza di soli pochi giorni dalla conclusione della consultazione pubblica, sono estremamente innovative e vanno accolte favorevolmente dal momento che, oltre a porre l’Italia fra i paesi dotati, almeno sul piano formale, di una legislazione “evoluta” in materia di TP, ribadiscono chiaramente l’approccio di “libera concorrenza” (cd. arm’s length) pienamente conforme a quello adottato dall’OCSE e forniscono indicazioni rilevanti, tra l’altro, sui seguenti aspetti:
(i) esistenza di limiti alla possibilità per le autorità fiscali (vale a dire i nuclei di verifica e/o di accertamento della GdF e dell’Agenzia delle Entrate) di ignorare le metodologie TP adottate dalle imprese multinazionali e di effettuare analisi alternative basate su diversi criteri/metodi;
(ii) richiamo alla necessità di fare un uso appropriato degli strumenti statistici, inclusa la possibilità per gli uffici fiscali di proporre rilievi di TP facendo riferimento a un intervallo di valori di libera concorrenza (arm’s length range) e non necessariamente a uno specifico valore puntuale, solitamente corrispondente ad un indicatore di tendenza centrale (ad esempio la mediana, la media, ecc.);
(iii) facoltà (altrettanto significativa, in termini di riduzione degli oneri di compliance e maggiore certezza del diritto) di adottare un approccio semplificato (anche a livello documentale) in relazione ai servizi intercompany a basso valore aggiunto; le imprese multinazionali, infatti, da oggi potranno determinare il valore appropriato at arm’s length di tali servizi infragruppo attraverso l’applicazione di un mark-up del 5% sui costi diretti ed indiretti.
I
chiarimenti sopra elencati potrebbero essere molto utili al fine di
smussare approcci talora aggressivi adottati dai team locali di
controllo. L’auspicio, infatti, è che detti buoni propositi che hanno
ispirato il Decreto vengano poi effettivamente messi in atto e abbiano
un impatto concreto sulle attività quotidiane della GdF nonché delle
Direzioni Provinciali e Regionali dell’Agenzia delle Entrate.
Per
quanto riguarda, invece, il Provvedimento, si tratta di norme dirette –
come sopra anticipato – ad implementare le nuove disposizioni
(recentemente introdotte in Italia) in materia di cd. “rettifiche
corrispondenti” (corresponding adjustments), ossia rettifiche in
diminuzione che possono essere richieste da un contribuente residente in
Italia a seguito di rettifiche primarie in aumento in materia di TP
effettuate da amministrazioni fiscali estere nei confronti di sue parti
correlate, al fine di limitare (e/o eventualmente eliminare) fenomeni di
doppia imposizione. A tale proposito, vale la pena ricordare che le
imprese multinazionali, al fine di risolvere le controversie in materia
di doppia imposizione, oltre che sull’“ordinaria” attivazione di una
procedura amichevole (“MAP”) sulla base del relativo
trattato fiscale bilaterale applicabile e/o della Convenzione Europea
sull’Arbitrato, hanno ora la possibilità di richiedere in Italia un
accordo preventivo, c.d. Advance Pricing Arrangement (“APA”), anche solo a livello unilaterale con l’Agenzia delle Entrate, a condizione che vengano soddisfatti determinati requisiti.
L’intervento
di adeguamento e revisione della normativa italiana sul TP sarà poi
completato e integrato con l’auspicata emanazione di circolari
esplicative da parte dell’Agenzia delle Entrate, nelle quali dovranno
essere approfonditi numerosi temi critici ancora irrisolti, parte dei
quali sono stati evocati anche nel corso della recente consultazione
pubblica.
Nel contempo, le autorità italiane si sono rese conto
della necessità di garantire maggiore certezza ed uniformità anche nella
fase applicativa delle nuove disposizioni sul TP. Tra le ulteriori
azioni che il gruppo di lavoro coordinato dal MEF si propone di
promuovere è incluso, infatti, un importante piano di formazione
congiunta per i funzionari responsabili dei controlli, sia dell’Agenzia
delle Entrate che della GdF, i quali dovranno quotidianamente applicare
le nuove direttive. Tale iniziativa mira a rendere gli approcci dei
nuclei di verifica presenti sul territorio nazionale non solo uniformi
fra loro, ma anche maggiormente rispettosi delle migliori pratiche
internazionali elaborate in ambito OCSE.
In ogni caso, non vi è
dubbio che il transfer pricing è (e sarà ancora nei prossimi anni) uno
dei temi centrali dell’attività dell’Amministrazione finanziaria ed una
delle aree di maggiore rischio fiscale, che le imprese con attività
internazionale dovranno presidiare con la massima attenzione.
4. Considerazioni conclusive
Sebbene quelle appena emanate dal MEF
siano linee guida che rispettano quelle pubblicate a livello
internazionale dall’OCSE, alle quali l’Italia comunque si conformava,
non vi è dubbio che quelle sopra riassunte siano novità molto importanti
e di rilevante impatto, essenzialmente per due ragioni: (i)
su molti temi le autorità italiane continuavano a procedere sulla base
di indicazioni di prassi molto risalenti nel tempo (come ad esempio la
Circolare n. 32 del 1980); (ii) con il recente
intervento, l’Italia ha scelto di prendere una posizione chiara su
alcuni aspetti del TP sui quali l’OCSE stessa era stata evidentemente
costretta ad accettare soluzioni di compromesso (per mediare tra
posizioni spesso molto diverse delle amministrazioni dei paesi membri) e
a fornire indicazioni di principio a volte non univoche e poco
risolutive.
A livello operativo, Legance sta già tenendo conto
degli approcci metodologici contenuti nelle nuove linee guida nei molti
progetti attualmente in corso, sia nell’ambito dell’assistenza nel corso
di verifiche fiscali e contenziosi dinanzi le Commissioni Tributarie,
sia nel corso delle svariate negoziazioni con l’Agenzia stessa in ambito
di accertamenti con adesione, APA e MAP.
Il
Dipartimento Tax di Legance ha maturato una notevole esperienza
nell’assistere le multinazionali in materia di TP nella gestione dei
loro rapporti con le autorità fiscali italiane, sia nella fase
precontenziosa che in contenzioso, comprese le questioni relative alla
negoziazione degli APA. Il nostro team comprende professionisti con una
significativa esperienza in questo settore, in particolare Davide
Nespolino, un avvocato con MBA che ha lavorato per circa un decennio
presso l’Agenzia delle Entrate ed è stato coinvolto nella negoziazione
di importanti APA, in procedure internazionali (MAP e arbitrati) e in
altre attività correlate ai prezzi di trasferimento (ad es. verifiche
fiscali, consulenza interna e seminari rivolti ai team di verifica e
accertamento, ecc.).
Il Dipartimento Tax di Legance è
disponibile a supportare i clienti nell’analisi della loro specifica
situazione e a fornire consulenza sulla negoziazione di APA, MAP,
arbitrati e altre questioni relative a tematiche TP (compresa, tra
l’altro, la revisione della documentazione esistente, il supporto nella
stesura di nuova documentazione, la valutazione delle politiche
esistenti e delle informazioni disponibili ai fini di una disclosure,
nonché delle potenziali conseguenze in caso di accertamenti fiscali e/o
successivo contenzioso).