1. I poteri sanzionatori del GSE in caso di “violazioni rilevanti”
L’art. 42 del D.Lg. n. 28/2011 (“Decreto Romani”) è stato oggetto di modifica per effetto di provvedimenti legislativi intervenuti nel 2017: (i) la Legge di bilancio per l’anno 2018 (la “Legge di Bilancio 2018”) approvata il 23 dicembre 2017, (ii) la legge 4 agosto 2017 n. 124 e (iii) la legge 21 giugno 2017 n. 96 (le c.d. “Misure Salva-Pannelli”).
Segnatamente, la Legge di Bilancio 2018 introduce una deroga alla sanzione della decadenza dagli incentivi prevendo una sanzione alternativa consistente nella mera riduzione tariffaria.
Le Misure Salva-Pannelli, introdotte con le leggi richiamate ai punti (ii) e (iii), escludono la revoca degli incentivi in caso di violazione delle regole relative alla certificazione dei pannelli prevedendo, anche in tal caso, una mera riduzione tariffaria.
La presente Newsletter si propone di riassumere le novità legislative in materia di poteri sanzionatori di cui all’art. 42 del Decreto Romani e di evidenziare gli aspetti applicativi che meritano un chiarimento in fase di provvedimenti attuativi o, comunque, di orientamenti applicativi da parte del GSE.
2. La Legge di Bilancio 2018
Per effetto della modifica introdotta dalla Legge di Bilancio 2018, l’art. 42, comma 3, del Decreto Romani prevede che, in deroga alla misura della decadenza degli incentivi, qualora a seguito della verifica ispettiva del GSE siano accertate violazioni rilevanti ai fini della erogazione degli incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa tra il 20% e l’80% dell’incentivo stesso, in ragione dell’entità della violazione riscontrata. Questa decurtazione è ridotta di un terzo nel caso in cui la violazione sia spontaneamente denunciata dal soggetto responsabile dell’impianto, al di fuori di un procedimento di verifica e controllo su iniziativa del GSE.
La modifica dell’art. 42 derivante dalla Legge di Bilancio è entrata in vigore il 1° gennaio per effetto della espressa disposizione della Legge di Bilancio 2018. Tuttavia, ai sensi dell’art. 42, comma 5 lettera c-bis (come modificato a seguito della Legge di Bilancio 2018), il Ministero dello Sviluppo Economico dovrà adottare un decreto che indichi le violazioni che danno luogo a decurtazione dell’incentivo sulla base degli elementi valutativi che dovranno essere forniti al Ministero dal GSE (il “Decreto Ministeriale”).
La nuova formulazione dell’art. 42 del Decreto Romani introduce una significativa novità nel panorama dei poteri del GSE, nel senso da più parti auspicato di risolvere le incertezze derivanti dalla valutazione ex post di titoli autorizzativi e degli altri requisiti di accesso e mantenimento degli incentivi. La Legge di Bilancio 2008, peraltro, qualifica la sua natura di provvedimento di sostanziale sanatoria, prevedendo espressamente che la misura della riduzione in luogo della revoca è volta alla salvaguardia della produzione di energia degli impianti che percepiscono incentivi.
Sarà quindi importante comprendere come la nuova formulazione legislativa sarà in concreto applicata e, in questo senso, è auspicabile che il Decreto Ministeriale previsto dal comma 5 lettera c-bis sia emanato quanto prima.
Nelle more dell’adozione del Decreto Ministeriale si possono avanzare alcune considerazioni in merito alla portata della norma e alle conseguenze derivanti dall’entrata in vigore della norma stessa.
Di seguito le valutazioni interpretative e sistematiche del nostro Studio.
- L’art. 42, comma 3, sembra suggerire che la misura della riduzione debba applicarsi a tutte le violazioni rilevanti che, precedentemente, davano luogo a decadenza sulla base del c.d. Decreto Controlli (i.e. D.M 31 gennaio 2014). Tale interpretazione sembra supportata dal tenore letterale della norma che applica la deroga alla decadenza a tutti gli impianti che percepiscono incentivi. Questa interpretazione sembra, inoltre, confermata dai primi commenti che hanno salutato la novella legislativa in termini di totale superamento delle ipotesi di decadenza tariffaria. Lo Studio ritiene che tale interpretazione sia sostenibile tenendo conto della ratio complessiva del provvedimento. Tuttavia, in attesa del chiarimento che deriverà dal Decreto Ministeriale attuativo, deve essere tenuto presente che una diversa interpretazione non può essere esclusa. In particolare, il tenore letterale del comma 5 lettera c-bis dell’art. 42 (anche in considerazione del dibattito parlamentare che abbiamo esaminato ai fini della nostra valutazione) potrebbe interpretarsi nel senso che il Decreto Ministeriale attuativo non debba esclusivamente fornire i criteri per la graduazione della decurtazione tra il 20 e l’80%, ma che debba selezionare espressamente le violazioni rilevanti già previste dal Decreto Controlli che possano beneficiare della sanzione alternativa della decurtazione in luogo della decadenza. Secondo questa interpretazione le violazioni non espressamente richiamate nel Decreto Ministeriale continuerebbero ad essere soggette alla misura della decadenza. Si noti che un primo effetto dell’introduzione della Legge di Bilancio 2018 si registra in alcune ordinanze della magistratura amministrativa di sospensione dell’efficacia di richieste di restituzione degli incentivi già erogati, anche con riferimento ad ipotesi di artato frazionamento, tenendo conto dalla necessità di delineare gli effetti dell’applicazione della Legge di Bilancio 2018 (cfr, inter alia, Consiglio di Stato, ord. 221/2018).
- Ferma restando la necessità del Decreto Ministeriale per la concreta applicazione delle misure di decurtazione degli incentivi, riteniamo che – in attesa della pubblicazione del Decreto attuativo – il GSE non possa emettere alcun provvedimento di revoca degli incentivi. La nuova formulazione dell’art. 42 è, come indicato, in vigore dal 1° gennaio 2018. Accedendo alla tesi interpretativa per cui l’unica misura adottabile sia la riduzione, il GSE non potrà applicare la revoca e dovrà semplicemente rimanere in attesa della definizione di criteri per applicare la misura concreta della decurtazione. Peraltro, anche ipotizzando che la Legge di Bilancio 2018 intenda mantenere delle residuali ipotesi nelle quali sia configurabile la revoca, riteniamo che, sino all’adozione del Decreto Ministeriale, il GSE non possa adottare provvedimenti di revoca che rischierebbero di porsi in contrasto e risultare ultronei rispetto al novellato art. 42, comma 3. Per completezza, deve essere tenuto presente che la nuova formulazione dell’art. 42 non ha effetto rispetto ai provvedimenti definitivi di revoca del GSE adottati prima dell’entrata in vigore della Legge di Bilancio 2018, ferma restando la possibilità del GSE di adottare provvedimenti di autotutela rispetto ai provvedimenti non definitivi per assicurare una omogeneità delle sanzioni, indubbiamente auspicata secondo un principio di proporzionalità.
- Da ultimo, l’art. 42 non precisa se la riduzione degli incentivi debba operare solo per il futuro o determinare anche la restituzione (o compensazione) degli incentivi percepiti e non dovuti a seguito dell’applicazione della decurtazione per l’intero periodo incentivante. Dal punto di vista squisitamente letterale e formale potrebbero esserci argomenti per sostenere che la decurtazione riguardi l’incentivo futuro rispetto al provvedimento. Infatti, per l’art. 42 il legislatore non ha previsto espressamente la restituzione che è invece stata espressamente prevista nella disciplina della revoca nonché per le Misure Salva Pannelli trattate al successivo paragrafo 3. Tuttavia, a nostro parere la ratio del potere di decurtazione insieme a una interpretazione sistematica della disciplina dei controlli, inducono a ritenere che la decurtazione sia da riferire all’intero incentivo concesso, con la conseguenza – in tal caso – che parte delle somme percepite dovrebbero essere restituite o, comunque, compensate con gli incentivi dovuti per il futuro, fermi restando gli effetti della prescrizione. In tal senso, e considerata la previsione secondo la quale la percentuale di decurtazione deve dipendere dalla gravità delle violazioni, è auspicabile che il Decreto Ministeriale lasci al GSE la flessibilità di graduare la percentuale di riduzione al fine di prevedere riduzioni percentualmente più elevate per il futuro, senza imporre (o limitando al minimo) la restituzione degli incentivi già percepiti.
3. Le c.d. misure “Salva- Pannelli”
La Legge 4 agosto 2017, n. 124 ha introdotto il comma 4-quater all’articolo 42 del Decreto Romani relativo al regime sanzionatorio che trova applicazione nel caso di assenza di certificazione/non conformità alla normativa di riferimento dei pannelli fotovoltaici, ai sensi del quale agli impianti di potenza compresa tra 1 e 3 kW sui quali, a seguito di verifica, risultino installati moduli non certificati o con certificazioni non rispondenti alla normativa di riferimento, si applica una decurtazione del 30% della tariffa incentivante sin dalla data di decorrenza della convenzione.
La citata previsione si inserisce nel solco già tracciato dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96 che all’articolo 57-quater aveva previsto una misura sanzionatoria di tenore simile per gli impianti fotovoltaici con una potenza superiore ai 3 kW. La norma in questione, infatti, prevede che agli impianti di potenza superiore a 3 kW sui quali, a seguito di verifiche o controlli, risultano installati moduli non certificati o con certificazioni non rispondenti alla normativa di riferimento – e per i quali il soggetto beneficiario della tariffa incentivante abbia intrapreso le azioni consentite dalla legge nei confronti dei soggetti responsabili della non conformità dei moduli – si applica una decurtazione del 20% della tariffa incentivante base per l’energia prodotta dalla data di decorrenza della convenzione con il GSE. La decurtazione dell’incentivo è dimezzata (i.e. 10%) nel caso in cui la mancanza di certificazione o la mancata rispondenza della certificazione alla normativa di riferimento sia dichiarata dal soggetto beneficiario, al di fuori di un procedimento di verifica o controllo. Questo particolare regime sanzionatorio è volto, per espressa previsione normativa, a salvaguardare la produzione di energia elettrica derivante da impianti fotovoltaici.
4. Conclusioni
Le Misure Salva – Pannelli e la Legge di Bilancio 2018 costituiscono provvedimenti da salutare con favore, volti a garantire maggior certezza e stabilità al settore della produzione di energia da fonti rinnovabili. Le norme hanno infatti l’obiettivo di valorizzare, ai fini della produzione di energia, impianti che risultano non rispondenti ai requisiti di accesso e mantenimento degli incentivi spesso per effetto dello stratificarsi della normativa e dell’evoluzione della relativa interpretazione.
L’applicazione delle misure di decurtazione della tariffa dovrà uniformarsi ad un principio di proporzionalità peraltro già riconosciuto dalla giurisprudenza proprio in materia di certificazione dei pannelli (cfr. Consiglio di Stato 2006/2016). Il Decreto Ministeriale attuativo dovrà quindi graduare la sanzione della decurtazione, precisando i criteri applicativi cui dovrà attenersi il GSE.
Una considerazione circa il coordinamento tra il nuovo regime sanzionatorio previsto dall’articolo 42 del Decreto Romani, come modificato dalla Legge di Bilancio 2018, e le c.d. misure Salva-Pannelli, porta a ritenere che la sanzione della decurtazione dell’incentivo in misura del 20-80% assurga a regola generale, mentre la decurtazione del 20-30% (a seconda della taglia di potenza dell’impianto fotovoltaico) delle Misure Salva Pannelli”, rappresentino previsione speciale – e dunque derogatoria – che trova applicazione nel caso di assenza di certificazione/non conformità dei moduli – ed esclusivamente con riferimento a questa violazione.