1.Introduzione
Nel settembre 2020, la Commissione Europea ha pubblicato quattro proposte legislative dirette ad implementare la cd. digital finance strategy. Il pacchetto delle proposte legislative, denominato digital finance package, comprende:
(i) un Regolamento relativo ai mercati delle cripto-attività (cd. “MiCA” o “MiCAR”)([1]);
(ii) un Regolamento relativo alla resilienza operativa digitale per il settore finanziario([2]);
(iii) una Direttiva volta a chiarire o modificare determinate norme dell’UE in materia di servizi finanziari([3]);
(iv) un Regolamento che istituisce un regime pilota relativo alle infrastrutture di mercato basate sulla distributed ledger technology (“DLT”)([4]).
2. MiCA: l’architettura della regolamentazione e vigilanza
Il MiCAR istituisce un duplice regime regolamentare: il primo è relativo alle cripto-attività diverse dai token collegati ad attività e dai token di moneta elettronica (e dunque, essenzialmente, ai cd. utility token)([5]); il secondo è relativo ai token collegati ad attività (asset-referenced token – “ART”) e ai token di moneta elettronica (e-money token – “EMT”).
Con riferimento agli utility token, il MiCAR prevede che l’offerente sia soggetto a talune regole organizzative, di condotta e di disclosure, tra le quali:
(i) la costituzione in forma di persona giuridica;
(ii) la redazione di un white paper;
(iii) a notifica all’autorità nazionale competente del white paper e la sua pubblicazione;
(iv) il rispetto degli obblighi di condotta di cui all’art. 13 del MiCAR([6]);
(v) l’effettuazione delle comunicazioni di marketingsecondo i requisiti di cui all’art. 6 del MiCAR([7]).
Gli ART e gli EMT sono rispettivamente definiti dal MiCAR come “un tipo di cripto-attività che intende mantenere un valore stabile facendo riferimento al valore di diverse monete fiduciarie aventi corso legale, di una o più merci o di una o più cripto-attività, oppure di una combinazione di tali attività” e “un tipo di cripto-attività il cui scopo principale è quello di essere utilizzato come mezzo di scambio e che mira a mantenere un valore stabile facendo riferimento al valore di una moneta fiduciaria avente corso legale”([8]).
Gli emittenti di tali tipologie di token sono soggetti a requisiti più stringenti rispetto agli emittenti di utility token. In particolare, con riferimento agli ART, il MiCAR prevede – tra l’altro – che gli emittenti:
(i) siano autorizzati dall’autorità competente dello Stato membro di origine;
(ii) detengano una riserva di attività, separate dalle attività proprie, al fine di stabilizzare il valore degli ART;
(iii) pubblichino un white paper contente informazioni relative, tra l’altro, alla governance dell’emittente, alle modalità di custodia delle attività di riserva e sulla procedura di trattamento dei reclami;
(iv) siano soggetti ai dispositivi di governance di cui all’art. 30 del MiCAR([9]);
(v) dispongano in ogni momento di fondi propri pari almeno al valore più elevato tra (x) €350.000 e (y) il 2% dell’importo medio delle attività di riserva([10]).
Con riferimento agli emittenti di EMT, il MiCAR prevede – tra l’altro – che essi:
(i) siano autorizzati come enti creditizi o istituti di moneta elettronica;
(ii) emettano EMT al valore nominale e al momento del ricevimento dei fondi;
(iii) non concedano interessi o benefici legati alla durata del periodo di detenzione degli EMT;
(iv) pubblichino un white paper che includa, tra l’altro, una descrizione del diritto di rimborso al valore nominale degli EMT e delle modalità per l’esercizio di tale diritto;
(v) investano i fondi ricevuti a fronte dell’emissione di EMT in attività sicure, a basso rischio e denominate nella valuta di riferimento dell’EMT;
La vigilanza degli emittenti di ART e EMT è affidata alle autorità nazionali competenti, le quali devono disporre di adeguati poteri di vigilanza e indagine in conformità con il diritto nazionale.
In aggiunta a tali categorie di emittenti, il MiCAR individua requisiti aggiuntivi per gli emittenti di ART significativi (significant asset-referenced tokens – “SART”) e EMT significativi (significant e-money tokens – “SEMT”).
La qualifica di SART e SEMT è attribuita sulla base di criteri essenzialmente dimensionali, riferibili – tra l’altro – alle dimensioni della clientela, al valore dei token, al numero e al valore delle operazioni in token, alla rilevanza delle attività transfrontaliere degli emittenti e all’interconnessione con il sistema finanziario.
La classificazione come SART o SEMT può avvenire, alternativamente, su iniziativa dell’Autorità Bancaria Europea (European Banking Authority – “EBA”) o su richiesta dell’emittente. Tale classificazione comporta, in capo agli emittenti, l’applicazione di requisiti ulteriori rispetto a quelli applicabili agli emittenti di ART E EMT([11]).
Il MiCAR affida la vigilanza degli emittenti di SART e SEMT all’EBA. In particolare:
- gli emittenti di SART svolgono la propria attività sotto la vigilanza dell’EBA, che ha il compito di istituire un collegio consultivo di vigilanza per ciascun emittente di SART composto, tra gli altri, dall’EBA, dall’autorità nazionale competente, dall’European Securities and Markets Authorit (ESMA) e dalla BCE;
- gli emittenti di SEMT sono sottoposti alla duplice vigilanza da parte delle autorità competenti e dell’EBA, la cui vigilanza insiste sul rispetto degli obblighi supplementari specifici applicabili a tali emittenti. Anche in relazione ai predetti emittenti, l’EBA ha il compito di istituire un collegio consultivo di vigilanza.
3.Il parere BCE sulla struttura della vigilanza
Nel contesto della consultazione promossa dalla Commissione Europea sull’iniziativa legislativa relativa al MiCAR, la BCE ha rilasciato un parere – pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea del 29 aprile 2021 – avente ad oggetto il testo proposto dalla Commissione Europea (il “Parere BCE”).
Il Parere BCE ha formulato delle osservazioni con riferimento alla struttura della vigilanza proposta nel MiCAR. Con riferimento agli emittenti di SEMT, il parere ha evidenziato che la duplice vigilanza presenta gravi inconvenienti. Da un punto di vista economico, inoltre, non risulterebbe giustificato il diverso trattamento rispetto alla vigilanza a livello europeo prevista per gli emittenti di SART, le cui attività sono svolte sotto la vigilanza dell’EBA.
Inoltre, il Parere BCE ha sottolineato che l’implementazione di un sistema basato sulla duplice vigilanza sarebbe ulteriormente oneroso qualora l’emittente di SEMT sia un ente creditizio significativo, in quanto sarebbe attuato in aggiunta al quadro di vigilanza già esistente (e riferibile, in particolare, al Meccanismo di vigilanza unico). In tale caso, l’emittente sarebbe sottoposto alla vigilanza di tre diverse autorità: l’autorità nazionale competente individuata in conformità con il MiCAR, l’EBA e la BCE. In ragione di tale considerazione, il Parere BCE enfatizza la necessità di meglio chiarire i compiti di vigilanza rispettivamente affidati all’EBA e alla BCE.
In particolare, come considerazione generale, il Parere BCE evidenzia la necessità di adottare un migliore raccordo tra i poteri dell’EBA e della BCE, anche al fine di prevenire che le misure adottate dall’EBA nell’ambito dei propri poteri di vigilanza possano interferire con la vigilanza prudenziale esercitata dalla BCE rispetto agli enti creditizi significativi.
A tale riguardo, il Parere BCE ritiene non sufficiente l’imposizione di un generico dovere di coordinamento dell’EBA e delle autorità nazionali con le autorità responsabili della vigilanza o della sorveglianza relativa alle attività condotte dagli emittenti e diverse da quelle contemplate dal MiCAR, invitando all’istituzione di un meccanismo di coordinamento caratterizzato da procedure e scadenze definite in modo preciso.
Da ultimo, con riferimento alle attività condotte dagli enti creditizi significativi, il Parere BCE sottolinea la necessità di istituire un obbligo per le autorità nazionali competenti di informare la BCE nei casi in cui un ente creditizio significativo pubblichi un white paper, intenda fornire servizi per le cripto-attività([12]) o violi il MiCAR stesso.
([1]) COM(2020) 593
([2]) COM(2020) 595
([3]) COM(2020) 596
([4]) COM(2020) 594
([5]) Ai sensi dell’art. 3 del MiCAR, per utility token si intende: “un tipo di cripto-attività destinato a fornire l’accesso digitale a un bene o a un servizio, disponibile mediante DLT, e che è accettato solo dall’emittente di tale token”.
([6]) L’art. 13 del MiCAR disciplina, tra gli altri, l’obbligo di: (i) agire in modo onesto, corretto e professionale, (ii) comunicare con i possessori delle cripto-attività in modo corretto, chiaro e non fuorviante, (iii) prevenire, individuare, gestire e segnalare i conflitti di interesse, e (iv) mantenere i sistemi e protocolli di accesso di sicurezza secondo un livello adeguato.
([7]) Tra i quali sono compresi: (i) la chiara identificazione delle comunicazioni di marketing, (ii) la correttezza e chiarezza delle comunicazioni di marketing, (iii) la coerenza con le informazioni contenute nel white paper, e (iv) l’inclusione di un riferimento alla pubblicazione del white paper.
([8]) Cfr. l’art. 3 del MiCAR.
([9]) I quali comprendono, fra gli altri: (i) l’adozione di una chiara struttura organizzativa con linee di responsabilità ben definite, trasparenti e coerenti, (ii) il possesso, da parte dei membri dell’organo di amministrazione, di requisiti di onorabilità e competenze necessarie, e (iii) il possesso, da parte delle persone fisiche che detengano, direttamente o indirettamente, più del 20% del capitale sociale o dei diritti di voto degli emittenti di ART o che esercitino su di essi un potere di controllo, di requisiti di onorabilità e delle competenze necessarie.
([10]) I fondi propri sono costituiti da elementi di capitale primario di classe 1 (common equity tier 1 – CET1), come definito dal Regolamento (UE) 575/2013 (cfr. l’art. 31, para. 2, del MiCAR). Le autorità competenti possono: (x) imporre didetenere fondi propri per un importo fino al 20% superiore, o (y) consentire di detenere fondi propri per un importi fino al 20% inferiore (cfr. l’art. 31, para. 3, del MiCAR).
([11]) Tali requisiti comprendono, con riferimento agli emittenti di SART, (i) l’adozione di una politica retributiva che promuova una gestione sana ed efficace del rischio, (ii) l’adozione di una politica di gestione della liquidità, e (iii) requisiti più elevati di fondi propri. Con riferimento agli emittenti di SEMT, il MiCAR richiede il rispetto, tra le altre, di talune regole relative (i) alla custodia delle attività di riserva, (ii) alla politica retributiva, e (iii) ai requisiti di fondi propri.
([12]) I servizi per le cripto-attività sono definiti dall’art. 3 del MiCAR e consistono (i) nella custodia e l’amministrazione di cripto-attività per conto di terzi, (ii) nella gestione di una piattaforma di negoziazione di cripto-attività, (iii) nello scambio di cripto-attività con una moneta fiduciaria avente corso legale, (iv) nello scambio di cripto-attività con altre cripto-attività, (v) nell’esecuzione di ordini di cripto-attività per conto di terzi, (vi) nel collocamento di cripto-attività, (vii) nella ricezione e trasmissione di ordini di cripto-attività per conto di terzi, e (viii) nella prestazione di consulenza sulle cripto-attività.