Novembre 2017 · solo italiano

Newsletter Telecommunications, Media & Technology n. 2 del 06 novembre 2017

Scarica la newsletter: ita
Avvocati: Valerio Mosca,

TLC - TV E MEDIA - INTERNET - SERVIZI IT - NUOVE TECNOLOGIE - RETI E INFRASTRUTTURE

 N. 2 del 6 novembre 2017

 

IN QUESTO NUMERO:

1. TLC – TV – FREQUENZEanalisi delle norme contenute nel disegno della Legge di Bilancio 2018 relative all’assegnazione delle frequenze per servizi 5G per la banda larga mobile, e al riassetto delle frequenze per servizi radiotelevisivi.

2. DIRITTO D’AUTORE – COPIA PRIVATA: il Consiglio di Stato annulla parzialmente il D.M. 30 dicembre 2009 sull’equo compenso per copia privata in relazione alle modalità di esenzione dal prelievo e di rimborso in caso di apparati e supporti ad uso esclusivamente professionale (sentenza Cons. St. 4938/2017).

3. SERVIZI IT – GARE A EVIDENZA PUBBLICA: il Tar Lazio annulla i provvedimenti di esclusione da una gara per la fornitura di apparati e servizi IT in quanto l’identità delle offerte tecniche derivava dal vincolo tecnologico rappresentato dalla necessità di garantire la compatibilità con gli standard di piattaforme e prodotti già utilizzati dalla stazione appaltante (sentenze Tar Lazio 10859/2017 e 10860/2017).

4. TV – PRODUZIONE: focus sugli obblighi posti in capo ai fornitori di media audiovisivi on demand dallo schema di decreto legislativo in materia di promozione delle opere italiane ed europee.

5. TLC – INFRASTRUTTURE: il Tar Lazio ammette la possibilità per un Comune di prevedere distanze minime predefinite tra gli impianti di trasmissione radiomobile e alcuni edifici sensibili (sentenza Tar Lazio 10305/2017) / Il Tar Lazio accerta l’illegittimità del provvedimento di un Comune che sospende sine die l’installazione di impianti trasmissivi fino all’adozione di un nuovo regolamento comunale (sentenza Tar Lazio 10516/2017).

6. TV – PUBBLICITÀ – COMPETENZA: il Tar Lazio interviene nuovamente in materia di riparto di competenze tra AGCM e Agcom in relazione ad una fattispecie di pubblicità occulta in un programma televisivo (sentenza Tar Lazio 9917/2017).

7. TLC – ANALISI DI REPLICABILITÀ DI OFFERTE RETAILil Tar Lazio annulla per difetto di motivazione e istruttoria l’analisi di replicabilità svolta dall’Agcom sulle offerte TIM Smart.

8. GOLDEN POWER: il D.L. 148/2017 modifica la normativa in materia di poteri speciali dello Stato (c.d. “golden power”) ampliandone l’ambito applicativo e i presupposti di intervento.

9. TLC – INSTANT MESSAGINGla Cassazione conferma la possibilità di utilizzare a fini probatori una conversazione su Whatsapp prodotta da uno degli interlocutori, a condizione che sia acquisito in giudizio il relativo supporto e non la sola trascrizione della conversazione (sentenza Cass. 49016/2017).

10. CONTRATTI CON GLI UTENTI: l’Agcom diffida un operatore televisivo satellitare alla corretta attuazione delle norme relative alla comunicazione delle variazioni contrattuali e all’esercizio del diritto di recesso da parte dei clienti (Delibera Agcom 376/17/CONS).

11. TV – ANTITRUST: il Tribunale UE annulla la decisione del 2014 della Commissione che aveva autorizzato con condizioni l’acquisizione del controllo di Ziggo da parte di Liberty Global nel settore della fornitura di servizi pay TV via cavo in Olanda (sentenza Tribunale UE 26 ottobre 2017, causa T-394/15 KPN v Commission).

12. TLC – FREQUENZE: la Commissione Europea pubblica uno studio relativo all’analisi delle modalità di assegnazione delle frequenze per servizi 5G.

 

1. TLC – TV – FREQUENZE

Analisi delle norme contenute nel disegno della Legge di Bilancio 2018 relative all’assegnazione delle frequenze per servizi 5G per la banda larga mobile, e al riassetto delle frequenze per servizi radiotelevisivi.

Dopo diverse bozze circolate nelle ultime settimane, in data 31 ottobre 2017 è stato pubblicato il testo finale del disegno della Legge di Bilancio 2018 (atto n. 2960), che dovrà essere esaminata e approvata da entrambi i rami del Parlamento.

L’art. 89 di tale DDL disciplina l’assegnazione delle frequenze per la fornitura di servizi a banda larga mobile in tecnologia 5G, le procedure per liberare le più pregiate di tali frequenze (700 MHz, attualmente utilizzate da operatori radiotelevisive), nonché il riassetto delle frequenze per servizi radiotelevisivi.

Le frequenze oggetto di assegnazione dei diritti d’uso per la fornitura di servizi a banda larga mobile in tecnologia 5G saranno quelle in banda 3,6-3,8 GHz; 26,5-27,5 GHz; e 694-790 MHz; queste ultime saranno disponibili solamente dal 1° luglio 2022, ossia al completamento del processo di liberazione dello spettro da parte dei fornitori di servizi televisivi in digitale terrestre.

L’assegnazione delle suddette frequenze avverrà attraverso procedure competitive, con l’obiettivo di assicurare il più ampio livello di copertura e di accesso a tutti gli utenti ai servizi basati sulla tecnologia 5G, sul territorio nazionale, garantendo benefici socio-economici a lungo termine. Coerentemente con quanto previsto dal D.Lgs. 259/2003, le regole delle procedure di assegnazione saranno definite dall’Agcom (entro il 31 marzo 2018), mentre la gara sarà svolta dal Ministero dello Sviluppo Economico, al fine di effettuare l’assegnazione dei diritti d’uso entro il 30 settembre 2018.

Dal momento che la Legge di Bilancio 2018 non entra nel merito delle modalità di l’assegnazione delle frequenze in questione, risultando perciò fondamentale il procedimento che sarà svolto dall’Agcom per identificare le regole di gara, ad esempio con riferimento alla durata dei diritti d’uso, ai lotti oggetto di gara, alle opportune misure a favore di soggetti nuovi entranti, agli obblighi minimi di copertura, a possibili forme di condivisione dello spettro, etc.

L’art. 89 del DDL in esame prevede che i proventi dall’assegnazione di tali frequenze non dovrà essere inferiori a Euro 2,5 miliardi, e che i relativi versamenti dovranno essere effettuati entro il 30 settembre di ciascun anno compreso tra il 2018 e il 2022, secondo importi variabili (1.250 milioni di euro per l’anno 2018, 50 milioni di euro per l’anno 2019, 300 milioni di euro per l’anno 2020, 150 milioni di euro per l’anno 2021 e la restante quota, in misura non inferiore a 750 milioni di euro, per l’anno 2022).

Per quanto riguarda le frequenze radiotelevisive, il DDL stabilisce il rilascio sia delle frequenze 695-790 MHz (oggetto di riassegnazione ai fornitori di servizi 5G), sia dello spettro in banda 470-694 MHz e III VHF, e la successiva attribuzione di capacità trasmissiva all’interno di un multiplex assegnato alla concessionaria del servizio radiotelevisivo (Rai). Inoltre, è previsto che i diritti d’uso delle frequenze di cui sono titolari gli operatori di rete nazionali sono convertiti in diritti d’uso di capacità trasmissiva in multiplex nazionali di nuova realizzazione in tecnologia DVB-T2 (c.d. digitale terrestre di seconda generazione).

Ai fini del raggiungimento di questi obiettivi, sono definite le seguenti attività e tempistiche:

(i) entro il 31 marzo 2018, l’Agcom adotta le procedure per l'assegnazione dei diritti d'uso delle frequenze destinate a servizi a banda larga mobile in tecnologia 5G;

(ii) entro il 31 maggio 2018, l’Agcom adotta il piano nazionale di assegnazione delle frequenze destinate al servizio televisivo digitale terrestre, effettuando la pianificazione in ambito locale sulla base di specifiche “aree geografiche tecniche” ed escludendo interferenze con Paesi radio-elettricamente confinanti (anche alla luce degli accordi internazionali sottoscritti dal MISE);

(iii) entro il 30 giugno 2018, con apposito decreto del MISE previa consultazione pubblica, è definita la “tabella di marcia nazionale” delle tempistiche di rilascio progressivo delle frequenze radiotelevisive in ambito nazionale e locale, e la ristrutturazione del multiplex relativo all’informazione regionale da parte di Rai, prevedendo un periodo transitorio dal 1° gennaio 2020 al 30 giugno 2022;

(iv) entro il 30 settembre 2018, il MISE effettua l’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze in banda 694-790 MHz (con disponibilità a far data dal 1° luglio 2022), e di quelle in banda 3,6-3,8 GHz e 26,5-27,5 GHz per la fornitura di servizi 5G;

(v) entro il 30 settembre 2018, inoltre, l’Agcom stabilisce i criteri per l’assegnazione in ambito nazionale dei diritti d’uso delle frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre in banda 470-694 MHz;

(vi) entro il 30 novembre 2018, l’Agcom adotta un nuovo piano di numerazione automatica dei canali del servizio televisivo digitale terrestre che tenga in considerazione il nuovo assetto frequenziale e le modalità di definizione delle nuove aree geografiche tecniche;

(vii) entro il 1° dicembre 2018, deve essere completata l’eventuale liberazione delle frequenze in banda 3,6-3,8 GHz e 26,5-27,5 GHz;

(viii) entro il 28 febbraio 2019, il MISE provvede al rilascio dei diritti d’uso delle frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre in banda 470-694 MHz UHF a operatori di rete nazionali sulla base dei criteri definiti dall’Agcom. I diritti d’uso delle frequenze in banda III VHF sono invece assegnati al concessionario del servizio pubblico radiotelevisivo per la realizzazione di un multiplex regionale per la trasmissione di programmi in ambito locale, destinando la capacità trasmissiva a fornitori di servizi di media audiovisivi in ambito locale, e riservando il 20% della capacità trasmissiva alla trasmissione dei programmi di servizio pubblico contenente l’informazione a livello regionale. I suddetti fornitori di servizi di media audiovisivi in ambito locale saranno selezionati attraverso specifiche procedure avviate dal MISE entro il 30 settembre 2018, all’esito delle quali sarà costituita una graduatoria degli operatori che abbiano fatto richiesta per ciascuna area geografica.

In caso di mancata liberazione delle frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre entro le scadenze stabilite dalla “tabella di marcia nazionale”, gli Ispettorati Territoriali del MISE effettueranno la disattivazione coattiva degli impianti. In caso di indisponibilità delle frequenze della banda 694-790 MHz per mancato rispetto delle scadenze di cui alla “tabella di marcia nazionale”, gli assegnatari dei relativi diritti d'uso avranno diritto a percepire un importo pari agli interessi legali sulle somme versate a decorrere dal 1° luglio 2022 e fino all'effettiva liberazione delle frequenze; il MISE potrà rivalersi di tali importi sui soggetti che non hanno tempestivamente eseguito quanto prescritto dalla “tabella di marcia nazionale”.

Ai fini del completamento delle attività sopra descritte, è prevista una spesa complessiva da parte del MISE di Euro 747 milioni, destinati all’erogazione di misure compensative per l’adeguamento degli impianti di trasmissione sostenuti dagli operatori radiotelevisivi, di misure compensative per gli operatori di rete che avranno rilasciato le frequenze, e di misure a parziale copertura dei costi a carico degli utenti finali per l’acquisto di apparecchiature per la ricezione del nuovo standard DVB-T2.

Per lo svolgimento delle diverse procedure e attività sopra indicate, il MISE potrà costituire un’apposita task force comprendente anche personale di altre amministrazioni, e si avvarrà della collaborazione della Fondazione Ugo Bordoni.

 

2. DIRITTO D’AUTORE – COPIA PRIVATA

Il Consiglio di Stato annulla parzialmente il D.M. 30 dicembre 2009 sull’equo compenso per copia privata in relazione alle modalità di esenzione dal prelievo e di rimborso in caso di apparati e supporti ad uso esclusivamente professionale (sentenza Cons. St. 4938/2017).

 

La sentenza Cons. Stato 25 ottobre 2017, n. 4938 ha accolto parzialmente l’appello proposto da alcuni operatori TLC e produttori di dispositivi con capacità di registrazione per l’annullamento del Decreto del Mibact 30 dicembre 2009 avente ad oggetto la determinazione del c.d. equo compenso per copia privata. Come noto, quest’ultimo costituisce il compenso versato a SIAE in relazione a supporti vergini, apparecchi di registrazione e memorie (tablet, smartphone, etc.) quale corrispettivo della possibilità di effettuare su tali dispositivi la registrazione di opere protette dal diritto d’autore.

Questa pronuncia fa seguito alla sentenza parziale Cons. St. 823/2015, che aveva rigettato i vari motivi di ricorso (già respinti in primo grado) tranne quello relativo alla presunta illegittimità delle modalità di esenzione e rimborso del prelievo per copia privata in relazione ai dispositivi ad uso esclusivamente professionale, che era stato rinviato in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

Con sentenza 22 settembre 2016, causa C-110/15 Nokia Italia e.a., la Corte aveva statuito che la normativa nazionale in questione sia da ritenersi in contrasto con la Direttiva 2001/29/CE in quanto:

(i) ha esteso il prelievo per copia privata anche a dispositivi e supporti ad uso esclusivamente professionale (quindi per un uso estraneo alla copia privata), senza tuttavia prevedere un perimetro di esenzione certo e oggettivo. Secondo la Corte, infatti, l’assenza di forme di esenzione ex ante non può considerarsi bilanciata dall’obbligo in capo a SIAE di promuovere la conclusione di protocolli di esenzione con le singole imprese; e

(ii) ha limitato, in caso di uso di dispositivi per uso professionale, il rimborso del prelievo per copia privata ai soli "acquirenti finali" che non siano persone fisiche, escludendo ingiustificatamente ulteriori soggetti quali produttori e importatori di tali dispositivi.

Il Consiglio di Stato, dopo aver esaminato l’esatta portata della sentenza in via pregiudiziale, ha ritenuto che la normativa fosse illegittima con riguardo a entrambi i profili di contrasto con la normativa UE già accertati dalla Corte di Giustizia. Conseguentemente, è stato dichiarato illegittimo l’art. 4 dell’Allegato Tecnico del D.M. 30 dicembre 2009 nella parte in cui, “anziché esentare “ex ante”, in modo esplicito e in via diretta, generale e radicale, secondo criteri oggettivi e trasparenti, dal pagamento del compenso per copia privata, i produttori e gli importatori i quali dimostrino che gli apparecchi e i supporti sono stati acquistati da soggetti diversi dalle persone fisiche per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato, si è limitato soltanto a stabilire che la Siae promuove protocolli anche per praticare esenzioni nei casi di uso professionale di apparecchi o supporti […], e ciò a fronte di un sistema di rimborso dell’equo compenso per copia privata indebitamente versato, chiaramente inefficace poiché accessibile al solo acquirente finale di tali apparecchi, supporti e dispositivi, e non anche al produttore o all’importatore”.

La sentenza ha quindi demandato al Mibact l’individuazione dei casi e modi (i) di esenzione ex ante dal prelievo del compenso per copia privata in relazione ai dispositivi per uso esclusivamente professionale, e (ii) di rimborso del compenso stesso anche a favore dei produttori e importatori, secondo criteri oggettivi e trasparenti.

Un ultimo aspetto di grande importanza prospettica richiamato, seppur incidentalmente, dal Consiglio di Stato riguarda il fatto che il concetto di copia privata risulta, almeno da un punto di vista fattuale, progressivamente superato da nuove forme di diffusione di musica e film attraverso Internet, caratterizzate non più dalla proprietà del file copiato su un supporto, bensì dal diritto di riproduzione dello stesso sulla base di un rapporto contrattuale di licenza con siti come Netflix o Spotify. Da ciò derivano inevitabili conseguenze che vanno anche al di là della sola normativa sulla copia privata.

 

3. SERVIZI IT – GARE A EVIDENZA PUBBLICA

Il Tar Lazio annulla i provvedimenti di esclusione da una gara per la fornitura di apparati e servizi IT in quanto l’identità delle offerte tecniche derivava dal vincolo tecnologico rappresentato dalla necessità di garantire la compatibilità con gli standard di piattaforme e prodotti già utilizzati dalla stazione appaltante (sentenze Tar Lazio 10859/2017 e 10860/2017).

 

Le sentenze del Tar Lazio in esame riguardano due distinte gare a evidenza pubblica, accomunate dalla medesima stazione appaltante (Banca d’Italia), dal settore merceologico interessato dalle gare, e dalle questioni giuridiche poste all’attenzione del Giudice. In entrambi questi giudizi, infatti, diverse imprese fornitrici di servizi e prodotti IT avevano impugnato i provvedimenti con cui la stazione appaltante li aveva esclusi dalla partecipazione a due distinte gare relative all’acquisto di sistemi ingegnerizzati a supporto delle basi dati Oracle (sentenza Tar Lazio 31 ottobre 2017, n. 10859), e all’acquisto di apparati e servizi per il rinnovo della rete di Server farm e Storage area network (sentenza Tar Lazio 31 ottobre 2017, n. 10860).

Tali esclusioni erano state motivate sulla base dell’art. 80, comma 5, lett. m), D.Lgs. 50/2016, che prevede l’esclusione dalla gara per l’impresa che, rispetto ad un altro partecipante, si trovi in una situazione di controllo o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale. Secondo la giurisprudenza, tale fattispecie si realizza anche a fronte di offerte che presentino elementi di somiglianza tali da inferire una qualche forma di alterazione della piena concorrenzialità della gara.

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva escluso le ricorrenti poiché, in ciascuna delle due gare, le loro offerte tecniche risultavano sostanzialmente identiche. Tali provvedimenti di esclusione, tuttavia, sono stati annullati poiché, in entrambe le gare, era emerso che le partecipanti si erano separatamente rivolte alla società fornitrice dell’infrastruttura informatica originale utilizzata dalla stazione appaltante, in relazione alla quale i sistemi e servizi IT oggetto di gara dovevano essere compatibili. Le società proprietarie delle infrastrutture e piattaforme originali (in un caso, si trattava di database Oracle e, nell’altro, di una rete di server Cisco) avevano perciò fornito informazioni analoghe alle imprese richiedenti, con ciò determinando la sostanziale identità delle offerte tecniche, pur senza alcuna concertazione o scambio di informazioni tra le imprese.

Tale situazione, peraltro, risultava coerente con il fatto che le forniture poste a gara erano state poi assegnate, in un caso, ad un’impresa titolare autonomamente della capacità tecnica di fornire servizi compatibili con il sistema di database Oracle e, nell’altro caso, ad un raggruppamento di imprese che si era rivolto ad un diverso fornitore di servizi e apparati di Cisco.

Queste sentenze risultano di particolare interesse poiché esaminano una questione potenzialmente ricorrente nelle procedure di fornitura di servizi e prodotti IT, giungendo infatti alla conclusione che la sostanziale identità tra offerte tecniche può risultare plausibile e giustificata soprattutto nell’ambito di una gara in cui i servizi oggetto di aggiudicazione sono forniti su specifiche piattaforme o sistemi IT già utilizzati dalla stazione appaltante. L’elemento centrale dell’analisi svolta dal Tar Lazio, dunque, è da identificarsi nell’esistenza di un “vincolo tecnologico imposto dalla partecipazione alla gara che, nell’ambito degli affidamenti di servizi e prodotti IT, appare suscettibile (almeno astrattamente) di applicazioni più ampie rispetto all’oggetto delle sentenze esaminate.

 

4. TV – PRODUZIONE

Focus sugli obblighi posti in capo ai fornitori di media audiovisivi on demand dallo schema di decreto legislativo in materia di promozione delle opere italiane ed europee.

 

Nella Newsletter n. 1 del 17 ottobre 2017, sono state esaminate le principali misure contenute, tra l’altro, nello schema di decreto legislativo in materia di promozione delle opere europee e italiane da parte dei fornitori di servizi di media audiovisivi. Con la pubblicazione ufficiale del testo di questo schema di decreto legislativo (atto n. 469 sottoposto al parere della Camera), è possibile esaminare più in dettaglio un aspetto che risultava non del tutto chiarito, ossia la portata degli obblighi posti in capo ai fornitori di servizi di media audiovisivi a richiesta (on demand).

A tale riguardo, è prevista l’introduzione nel D.Lgs. 177/2055 (TUSMAR) di un nuovo art. 44-quater che, a differenza degli obblighi di programmazione e investimento stabiliti per i fornitori di media audiovisivi lineari, si limita a indicare il contenuto “generale” degli obblighi in capo agli operatori on demand, rinviando l’identificazione degli aspetti attuativi ad uno specifico regolamento dell’Agcom. In particolare, gli operatori on demand sono chiamati a rispettare le seguenti previsioni:

a) obblighi di programmazione di opere audiovisive europee, realizzate entro gli ultimi cinque anni, in misura non inferiore al 30% del proprio catalogo;

b) obblighi di investimento in opere audiovisive europee prodotte da produttori indipendenti, con particolare riferimento alle opere recenti (ossia quelle diffuse entro un termine di cinque anni dalla loro produzione), in misura non inferiore al 20% dei propri introiti netti annui in Italia;

c) quota non inferiore al 50% di entrambe le percentuali di cui sopra riservata alle opere di espressione originale italiana, ovunque prodotte (previa adozione di un decreto applicativo adottato dai Ministeri dello Sviluppo Economico e dei Beni Culturali) .

Per quanto riguarda il loro ambito applicativo, gli obblighi di programmazione e investimento sono posti in capo ai fornitori di media audiovisivi on demandsoggetti alla giurisdizione italiana. Su tale aspetto, si ricorda che, ai sensi dell’attuale art. 1-bis del TUSMAR, un fornitore di media audiovisivi si considera soggetto alla giurisdizione italiana sulla base di una serie di articolati requisiti, che possono essere sintetizzati come segue:

  • si considera stabilita in Italia l’impresa che, ossia (i) abbia la sede principale in Italia e le decisioni editoriali siano prese sul territorio italiano, oppure (ii) abbia la sede principale in Italia ma le decisioni editoriali siano prese in altro Stato UE, o viceversa, purché sul territorio italiano operi una parte significativa degli addetti allo svolgimento dell’attività, oppure (iii) abbia la sede principale in Italia ma le decisioni editoriali sono prese in un Paese terzo, purché sul territorio italiano operi una parte significativa degli addetti allo svolgimento dell’attività;

 

  • è comunque soggetta alla giurisdizione italiana l’impresa che si avvalga (i) di un collegamento satellitare uplink situato in Italia, o (ii) di una capacità satellitare di competenza italiana.

Con riguardo agli obblighi di cui sopra, non sono previsti termini di applicazione, fermo restando che essi dipenderanno, di fatto, dalla data di adozione del regolamento attuativo da parte dell’Agcom.

Allo stesso tempo, a decorrere dal 1° gennaio 2019, i soli obblighi di investimento in opere audiovisive europee prodotte da produttori indipendenti (lett. b) supra) si applicheranno anche ai fornitori di servizi di media audiovisivi a richiesta che hanno la responsabilità editoriale di offerte rivolte ai consumatori in Italia, anche se stabiliti in altro Stato UE. Tale norma potrebbe essere considerata come una sorta di anticipazione di quanto previsto dall’art. 13 della proposta di direttiva di riforma della Direttiva 2010/13/UE in corso di approvazione; in realtà, tale art. 13 fa riferimento alle imprese sottoposte alla giurisdizione dello Stato Membro, mentre la suddetta formulazione dell’art. 44-quater TUSMAR risulterebbe più ampia (in quanto menziona le offerte rivolte ai consumatori in Italia), sollevando anche alcune questioni in merito alla sua effettiva portata applicativa.

Infine, si ricorda che, attualmente, la Delibera Agcom 188/11/CONS già prevede alcuni obblighi in capo ai fornitori di servizi on demand, ma certamente meno stringenti rispetto a quelli che sarebbero introdotti dall’art. 44-quater TUSMAR. Tale delibera, infatti, richiede l’adozione alternativa di una delle seguenti misure: (i) riserva di una percentuale del 20% di opere europee nel proprio catalogo, calcolato sul monte ore di programmazione annuale; o (ii) destinazione di un contributo finanziario annuale alla produzione o acquisizione di diritti sulle opere europee per i propri cataloghi pari ad almeno il 5% dei ricavi attribuibili alla fornitura di contenuti on demand sui medesimi cataloghi nell’anno precedente.

 

5. TLC – INFRASTRUTTURE

Il Tar Lazio ammette la possibilità per un Comune di prevedere distanze minime predefinite tra gli impianti di trasmissione radiomobile e alcuni edifici sensibili (sentenza Tar Lazio 10305/2017).

Il Tar Lazio accerta l’illegittimità del provvedimento di un Comune che sospende sine die l’installazione di impianti trasmissivi fino all’adozione di un nuovo regolamento comunale (sentenza Tar Lazio 10516/2017).

 

Le due sentenze in esame hanno affrontato, sotto profili distinti ma strettamente connessi, l’attuazione della potestà regolamentare attribuita ai Comuni dall’art. 8, comma 6, Legge 36/2001 in relazione agli aspetti urbanistici e territoriali connessi all’installazione di infrastrutture e impianti di trasmissione radiomobili.

La sentenza Tar Lazio 12 ottobre 2017, n. 10305 ha ritenuto legittima la previsione stabilita dal “Regolamento per la localizzazione, l’installazione e la modifica degli impianti di telefonia mobile” del Comune di Roma che vieta l’installazione di impianti “su siti sensibili quali ospedali, case di cura e di riposo, scuole ed asili nido, oratori, orfanotrofi, parchi gioco, comprese le relative pertinenze ad una distanza non inferiore a 100 metri, calcolati dal bordo del sistema radiante al perimetro esterno”.

Secondo il Tar, infatti, un tale divieto può essere ricollegato ai poteri regolamentari che l’art. 8, comma 6, Legge 36/2001 attribuisce ai Comuni “per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”. Tale attribuzione è stata considerata come espressione dell'autonomia e competenza sulla disciplina del territorio di cui i Comuni sono titolari, ed è stata ritenuta dal Giudice idonea sia a introdurre regole a tutela di zone e beni di particolare pregio (paesaggistico, ambientale, storico-artistico), sia a individuare edifici che, per la loro destinazione d'uso, possono essere considerati "sensibili" alle immissioni radioelettriche, determinando quindi una restrizione nella localizzazione degli impianti.

La conclusione a cui giunge il Tar Lazio, sebbene conforme ad alcuni precedenti giurisprudenziali (ex multis, sentenza Cons. St. 1361/2014), non sembra pienamente rigorosa con riguardo alla verifica della proporzionalità dei divieti imposti rispetto all’installazione di un determinato impianto, nonché all’impatto dei divieti medesimi sulla possibilità per l’operatore di garantire la copertura di una determinata area. Ad esempio, dalla sentenza emerge come l’operatore ricorrente avesse dimostrato che, nei pressi dell’edificio ritenuto sensibile, l’esposizione elettromagnetica fosse in realtà inferiore ai limiti fissati dal D.P.C.M. 8 luglio 2003.

A tale riguardo, si ricorda che nell’ampio panorama giurisprudenziale in materia di infrastrutture trasmissive, numerose sentenze hanno fornito un’interpretazione più rigorosa e restrittiva dei poteri regolamentari dei Comuni. A titolo di esempio, si richiamano la sentenza Cons. St. 455/2010 (secondo cui “la sola assimilazione fatta per legge delle stazioni radio base ad opere di urbanizzazione primaria, rendono per l’effetto la compatibilità delle stesse a qualsiasi destinazione urbanistica di tutte le zone dei territori comunali”) e la sentenza Corte Cost. 331/2003 (che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una legge regionale che stabiliva un generale divieto di installazione di impianti entro il limite inderogabile di 75 metri dal perimetro di alcuni edifici sensibili).

Peraltro, la stessa sentenza 10305/2017 ha evidenziato come non sia stata dimostrata l’impossibilità per l’operatore di utilizzare siti alternativi per la copertura dell’area interessata dal divieto, con ciò lasciando intendere (implicitamente) che, qualora misure analoghe a quelle discusse rendano la copertura di una determinata area impossibile o particolarmente complessa, allora il divieto imposto dal Comune potrebbe risultare illegittimo.

Tale questione ha assunto specifico rilievo nella seconda pronuncia in esame, ossia la sentenza Tar Lazio 19 ottobre 2017, n. 19516. In questo caso, l’impugnazione aveva ad oggetto il provvedimento di un Comune che aveva sospeso il rilascio dell’autorizzazione all’installazione di un impianto poiché una precedente delibera aveva previsto che, in attesa dell’approvazione del piano di localizzazione dei siti, non era ammessa la realizzazione di ulteriori impianti.

In merito a tale questione, il Tar Lazio ha sottolineato che, anche alla luce dell’art. 86, comma 3, D.Lgs. 259/2003 (che assimila gli impianti in questione a opere di urbanizzazione primaria, che devono quindi essere localizzati in maniera tale da assicurato un servizio capillare), la potestà regolamentare di cui all’art. 8 Legge 36/2001 “non può trasformarsi in limitazioni di carattere generalizzato alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale in assenza di una plausibile ragione giustificativa, ma può esplicarsi nella individuazione di alcune aree in cui limitare la installazione degli impianti a tutela di valori particolarmente rilevanti”.

Allo stesso tempo, una misura provvisoria come quella impugnata è da ritenersi illegittima poiché, di fatto, rinvia sine die l’installazione di nuovi impianti. Secondo il Tar, dunque, la competenza attribuita ai Comuni “non si può mai tradurre nel potere di sospendere la formazione dei titoli abilitativi formati o in corso di formazione ai sensi degli artt. 86 e 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche”. Sotto questo profilo, emerge come l’analisi giuridica condotta dal Giudice abbia tenuto in considerazione i concreti effetti degli atti impugnati tanto sull’installazione del singolo impianto, quanto sulla più generale capacità degli operatori di esercitare i propri diritti stabiliti dagli artt. 86 e ss. D.Lgs. 259/2003.

 

6. TV – PUBBLICITÀ – COMPETENZA

Il Tar Lazio interviene nuovamente in materia di riparto di competenze tra AGCM e Agcom in relazione ad una fattispecie di pubblicità occulta in un programma televisivo (sentenza Tar Lazio 9917/2017).

 

La sentenza Tar Lazio 26 settembre 2017, n. 9917 ha respinto il ricorso di RAI contro una delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) che aveva accertato e sanzionato una pratica commerciale ingannevole in forma di pubblicità non trasparente (c.d. occulta) nel corso di un programma televisivo, posta in essere attraverso alcune insistenti inquadrature verso i gioielli indossati dalla conduttrice (caso PS3011 - Pubblicità occulta - Nardelli Gioielli).

Gli aspetti di maggiore interesse di questa sentenza sono: l’analisi sull’eccezione di incompetenza dell’AGCM in ragione della regolamentazione in materia radiotelevisiva attribuita all’Agcom, e l’identificazione dei requisiti che integrano una fattispecie di pubblicità occulta.

Per quanto riguarda la questione della competenza, si sottolinea in primo luogo come potrebbe risultare sorprendente che il Tar abbia deciso di esaminare nel merito l’eccezione di incompetenza nei confronti dell’AGCM in pendenza del giudizio in via pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia relativo ad una questione analoga (causa C-55/17), quando diversi altri giudizi in cui era stata eccepita l’incompetenza dell’AGCM sono stati sospesi in attesa della pronuncia della Corte. La spiegazione di ciò potrebbe rinvenirsi nel fatto che, nel giudizio in esame, il contrasto di competenze era stato sollevato tra la normativa generale in materia di pratiche commerciali scorrette e quella speciale in materia radiotelevisiva, mentre il giudizio pendente in Corte attiene al settore delle telecomunicazioni. Anche da questo punto di vista, tuttavia, sembra difficile poter separare in maniera netta le questioni giuridiche esaminate dal Tar Lazio da quelle sottoposte in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

Nel merito, il Tar ha respinto l’eccezione di incompetenza dell’AGCM in quanto la fattispecie di pubblicità occulta è stata considerata ricompresa nel più generale ambito della pubblicità ingannevole, non solo per ragioni di inquadramento normativo (art. 22 Cod. Cons.), ma anche in virtù della medesima potenziale lesività dell'interesse dei consumatori inteso quale libertà di autodeterminarsi al riparo da improprie forme di condizionamento.

Allo stesso tempo, il Tar ha ritenuto che la presenza di una ulteriore normativa di natura speciale che disciplina il sistema radiotelevisivo - anche in relazione alla riconoscibilità delle trasmissioni pubblicitarie - “non esclude che AGCM e AgCom possano intervenire per i rispettivi ambiti e per la tutela dei diversi interessi di cui sono affidatarie”.

In sostanza, il Tar Lazio sembra ammettere la possibile sussistenza di competenze concorrenti tra AGCM e Agcom in relazione alle rispettive aree di enforcement, che sono inquadrate in termini di complementarità, anziché di sovrapposizione: “posta, quindi, l'assenza di un conflitto tra il Codice del Consumo e le discipline settoriali, ivi compresa quella inerente il settore radiotelevisivo, la delimitazione degli ambiti di competenza tra Autorità di settore e Autorità “antitrust” deve essere condotta in relazione agli specifici compiti alle stesse attribuiti, essendo la prima chiamata a delineare “ex ante” il quadro degli obblighi specificamente gravanti sugli operatori del mercato delle telecomunicazioni, in quanto strumentali al perseguimento degli obiettivi di concorrenzialità, trasparenza e pluralismo, adottando a tali fini misure di tipo regolatorio, con la conseguenza per la quale questa tuttavia non possiede alcuna competenza diretta in ordine alla tutela del consumatore, né alcuna competenza, neanche implicita, in ordine alla definizione del modello di professionista diligente ricavabile dal Codice del Consumo - direttamente e strettamente correlato alla tutela del consumatore - modello che viene applicato invece, di volta in volta, dall'Autorità “antitrust” ”.

Si tratta, come detto, di una posizione che, sotto alcuni profili (soprattutto la possibilità di un duplice intervento di AGCM e Agcom in merito ad una medesima condotta), appare discutibile sia da un punto di vista sostanziale (in relazione all’interpretazione delle norme che regolano il riparto di competenza in materia di tutela del consumatore, in particolare artt. 19, comma 3, e 27, comma 1-bis, Cod. Cons., e dei relativi principi, ad esempio quello del ne bis in idem), sia per quanto riguarda la scelta di non attendere l’esito del giudizio in via pregiudiziale, come invece avvenuto in diversi altri giudizi attualmente sospesi al Tar Lazio (su tali aspetti, sia consentito il rinvio a V. Mosca, Il riparto di competenze sulla tutela del consumatore all'esame della Corte di Giustizia; Giorn. Dir. Amm. 4/2017).

Il secondo aspetto di interesse della sentenza in esame è rappresentato dall’enucleazione dei requisiti della fattispecie di pubblicità occulta. In questo caso, il Collegio si è posto in linea di continuità con i propri precedenti (ex multis, sentenza Cons. Stato 4390/2011), evidenziando che “nell'ambito del divieto di pubblicità “occulta” ricadono, in particolare, le ipotesi di pubblicità tradizionalmente denominata “redazionale”, la quale si rivolge al pubblico con le ingannevoli sembianze di un normale servizio giornalistico, apparentemente riconducibile ad una disinteressata scelta della redazione, nonché il c.d. “product placement”, consistente nell'esibizione o nella citazione della denominazione, del marchio o dei prodotti di un'impresa in un contesto narrativo o di intrattenimento, a fini promozionali”.

In questo contesto, secondo il Tar, i parametri principali da prendere in considerazione per valutare l’esistenza di una pubblicità occulta sono:

(i) le modalità di raffigurazione del prodotto e, in particolare, la “innaturalità” della sua esibizione, da valutarsi in relazione all'insistenza sul prodotto o marchio, alla reiterazione delle citazioni o alla gestualità esasperata, forzata o comunque artificiosa dei personaggi; e

(ii) l'esistenza di concrete esigenze narrative o artistiche (quali la necessità di caratterizzare situazioni o personaggi, la naturalità e l'occasionalità di tali scene, etc.), al fine di verificare se la citazione del marchio risulti del tutto estranea rispetto al contesto e non giustificata da alcuna esigenza di caratterizzazione dei personaggi o della situazione ambientale.

 

7. TLC – ANALISI DI REPLICABILITÀ DI OFFERTE RETAIL

Il Tar Lazio annulla per difetto di motivazione e istruttoria l’analisi di replicabilità svolta dall’Agcom sulle offerte TIM Smart.

 

La sentenza Tar Lazio 31 ottobre 2017, n. 10920 è intervenuta sulla questione delle verifiche di replicabilità svolte dall’Agcom sulle offerte retail di telefonia fissa dell’operatore avente Significativo Potere di Mercato, annullando parzialmente, sotto il profilo del difetto di motivazione e istruttoria, le determinazioni con cui l’Agcom aveva concluso con esito positivo tale verifica di replicabilità nei confronti di alcune offerte TIM Smart e ne aveva approvato la commercializzazione.

La verifica di replicabilità in esame è stata svolta ai sensi della previgente Delibera 499/10/CONS (poi superata dall’attuale Delibera 584/16/CONS), ma alcune statuizioni della sentenza in esame assumono rilievo anche attuale, soprattutto per quanto riguarda il carattere sostanziale delle analisi di replicabilità e la necessità di valutare anche unitariamente singole offerte riproposte mese per mese senza significative modifiche.

La fattispecie in esame riguarda una serie di offerte promozionali (TIM Smart) ravvicinate temporalmente e formalmente distinte tra loro ma, di fatto, caratterizzate da un contenuto quasi identico e da una continuità temporale prolungata. Tali distinte offerte sono state esaminate dall’Agcom secondo la verifica con metodologia “Period by Period” (prevista per alcune offerte promozionali e temporanee aventi un impatto limitato sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio), anziché secondo la regola generale del duplice test che, accanto alla metodologia “Period by Period”, prevede anche il metodo “Discount Cash Flow” di valutazione dell’investimento basato sul valore attuale dei flussi futuri attesi.

A fronte della contestazione secondo cui le offerte TIM Smart avrebbero dovuto essere sottoposte al suddetto duplice test in quanto prive nel complesso del requisito della temporaneità, il Tar Lazio ha osservato che, ai fini dell’esonero dal doppio test di replicabilità (e sottoposizione al test semplificato), una singola promozione non deve necessariamente ricalcare una delle previsioni tipizzate dall’Agcom, essendo sufficiente che essa, per quanto atipica, produca comunque un limitato impatto nelle dinamiche competitive del mercato. Secondo il Tar, quindi, “ciò che conta […] è la sostanza delle offerte esaminate nel loro concreto contenuto, da valutare sotto il profilo del limitato impatto concorrenziale secondo la “ratio” che, in generale”.

Allo stesso tempo, il Tar Lazio ha rilevato che l’Agcom avrebbe dovuto svolgere un’indagine complessiva sulla potenziale incidenza sul mercato delle varie promozioni TIM Smart, qualora non più considerate singolarmente ma nel loro susseguirsi mese per mese (salvo minimi intervalli). Anche su questo aspetto, il Collegio ha svolto un’analisi di natura sostanziale, diretta a verificare l’effettivo ambito di accertamento richiesto, anche implicitamente, dalle norme in materia di valutazione di replicabilità: “pur comprendendo che non vi sono né disposizioni normative né regole dettate dalla stessa Autorità che impongano alla stessa verifiche più estese rispetto a quelle che attengono alla singola offerta “limited edition” di volta in volta presentata, tuttavia il Collegio ritiene che l’omessa considerazione delle offerte anche nella loro sommatoria e combinazione, nel lungo periodo, con riferimento all’effetto che possono avere avuto sulle dinamiche del mercato di riferimento, integri il difetto di istruttoria che rende, per questo limitato profilo, illegittimi gli atti impugnati”.

Il Tar Lazio ha quindi annullato le determinazioni dell’Agcom che avevano ritenuto replicabile le offerte TIM Smart, disponendo una rivalutazione da parte dell’Agcom di tali offerte, in forma aggregata e complessiva, con riguardo all’intero periodo di riferimento.

 

8. GOLDEN POWER

Il D.L. 148/2017 modifica la normativa in materia di poteri speciali dello Stato (c.d. “golden power”) ampliandone l’ambito applicativo e i presupposti di intervento.

 

Il D.L. 16 ottobre 2017, n. 148 (c.d. “Decreto Fiscale”) ha apportato importanti modifiche alla normativa in materia di poteri speciali dello Stato nei settori strategici (c.d. “golden power”) di cui al D.L. 21/2012. Le modifiche apportate dal Decreto Fiscale hanno, da un lato, colmato alcune lacune redazionali presenti nella normativa originaria e, dall’altro, ne hanno esteso l’ambito applicativo ad ulteriori settori e i presupposti in presenza dei quali i poteri speciali possono essere esercitato. Si esaminano di seguito le modifiche introdotte dal Decreto Fiscale.

All’interno dei settori in cui i poteri speciali del Governo possono essere esercitati - oltre a quelli della difesa, energia, trasporti e telecomunicazioni già previsti - sono stati inseriti anche quelli in cui ricadono i seguenti attivi e tecnologie dei settori c.d. “ad alta intensità tecnologica”:

i) le infrastrutture critiche o sensibili, tra cui immagazzinamento e gestione dati, infrastrutture finanziarie;

ii) tecnologie critiche, compresa l'intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, le tecnologie con potenziali applicazioni a doppio uso, la sicurezza in rete, la tecnologia spaziale o nucleare;

iii) sicurezza dell'approvvigionamento di input critici;

iv) accesso a informazioni sensibili o capacità di controllare le informazioni sensibili.

La compiuta definizione di tali attività di rilevanza strategica nei settori “ad alta intensità tecnologica” avrà comunque luogo con regolamento attuativo da adottarsi entro il 13 febbraio 2018.

Tale modifica ha evidentemente l’obiettivo di includere nel perimetro applicativo dei golden power alcuni settori che, sebbene non del tutto omogenei tra loro, a differenza degli altri settori hanno una rilevanza trasversale per tutta l’economia del Paese, poiché costituiscono (e lo saranno in misura crescente) le componenti fondamentali e insostituibili di numerose infrastrutture e servizi strategici dello Stato; basti solo pensare all’accesso alle informazioni sensibili, alla gestione dati, agli input critici, etc. In questo contesto, il regolamento attuativo diretto all’identificazione degli attivi in questione avrà un rilievo fondamentale, dal momento che i suddetti settori ad alta intensità tecnologica sono stati per il momento indicati in maniera potenzialmente molto estensiva.

Per quanto riguarda i presupposti per l’esercizio dei poteri speciali nei settori dell’energia, trasporti, comunicazioni (ed oggi anche alta tecnologia) in presenza dell’acquisizione del controllo di un’impresa che detenga attivi identificati come strategici, l’art. 2, commi 3 e 6, del D.L. 21/2012 prevedeva la presenza di una minaccia di grave pregiudizio agli interessi essenziali dello Stato, declinata come “situazione eccezionale, non disciplinata dalla normativa nazionale ed europea di settore, di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti”. Accanto a ciò, il Decreto Fiscale ha introdotto un ulteriore (e alternativo) presupposto per l’esercizio di tali poteri speciali, ossia la sussistenza di un pericolo per la sicurezza o per l’ordine pubblico, precisando che per determinare se un investimento estero possa incidere sulla sicurezza o sull’ordine pubblico sarà possibile prendere in considerazione la circostanza che l’investitore straniero sia controllato dal Governo di un Paese non appartenente all’UE, e ciò “anche attraverso finanziamenti significativi”.

Gli effetti di questa modifica appaiono duplici: da un lato, i presupposti per l’esercizio dei poteri speciali sono stati resi più ampi ma anche più generici (come generica è l’individuazione di esigenze di sicurezza e ordine pubblico) e, quindi, con una maggiore discrezionalità da parte del Governo; dall’altro, il riferimento ai “finanziamenti significativi” è idoneo ad attrarre nella normativa in questione anche operazioni che, sebbene abbiano un’incidenza limitata sull’asseto societario di una società, di fatto ne condizionano l’operatività e la strategia.

Infine, il Decreto Fiscale ha introdotto specifiche sanzioni nel caso di inottemperanza agli obblighi di notifica relativi alle operazioni nei settori della difesa e della sicurezza nazionale (art. 1 D.L. 21/2012), tali sanzioni sono le medesime di quelle già previste per l’inottemperanza agli obblighi di notifica nei settori dell’energia, trasporti, comunicazioni, ossia una sanzione amministrativa pecuniaria fino al doppio del valore dell’operazione e comunque non inferiore all’1% del fatturato cumulato realizzato dalle imprese coinvolte nell’ultimo esercizio per il quale sia stato approvato il bilancio.

Le novità introdotte dal Decreto Fiscale non hanno efficacia retroattiva e si applicano alle procedure avviate dopo la sua entrata in vigore (ossia dopo il 16 ottobre 2017). Inoltre, il disegno di legge di conversione del Decreto Fiscale è attualmente in discussione in Parlamento e, quindi, le norme di cui sopra potrebbero subire ulteriori modifiche.

 

9. TLC – INSTANT MESSAGING

La Cassazione conferma la possibilità di utilizzare a fini probatori una conversazione su Whatsapp prodotta da uno degli interlocutori, a condizione che sia acquisito in giudizio il relativo supporto e non la sola trascrizione della conversazione (sentenza Cass. 49016/2017).

 

La Corte di Cassazione, con sentenza 25 ottobre 2017, n. 49016, ha esaminato una questione di particolare attualità e con sempre maggiori ripercussioni future, ossia l’utilizzabilità a fini probatori in un processo penale delle conversazioni effettuate mediante un’applicazione di messaggistica istantanea (nel caso di specie, Whatsapp).

Il giudizio in questione aveva ad oggetto l’impugnazione contro una sentenza della Corte di Appello di Caltanissetta che aveva emesso una condanna per un delitto di atti persecutori (stalking) nei confronti di una ex fidanzata.

Uno dei motivi di censura aveva riguardato il fatto che, secondo la difesa, la persona offesa non poteva considerarsi vittima della persecuzione dell’imputato, dal momento che aveva continuato ad intrattenere rapporti affettuosi con lo stesso anche dopo averlo denunciato, come dimostrato dalla trascrizione delle conversazioni svoltesi attraverso Whatsapp, non acquisite agli atti del processo.

Questo motivo di censura è stato tuttavia respinto dalla Corte, in primo luogo, perché sollecitava indebitamente un controllo di merito sulla decisione appellata, anziché una sua verifica di legittimità. Allo stesso tempo, la Cassazione si sofferma anche sulla questione giuridica sollevata dalla difesa dell’imputato, ossia sull’utilizzabilità a fini probatori delle conversazioni effettuate tramite Whatsapp. A tale riguardo, la Cassazione sottolinea che la registrazione di una tale conversazione, se effettuata da uno degli interlocutori, può certamente essere utilizzata ai fini probatori in quanto costituisce prova documentale ai sensi dell’art. 234 cod. pen.; tuttavia tale utilizzabilità è condizionata dall’acquisizione del supporto contenente la registrazione in questione, non essendo quindi sufficiente la mera riproduzione della trascrizione.

Più in particolare, secondo la Corte: “per quanto la registrazione di tali conversazioni, operata da uno degli interlocutori, costituisca una forma di memorizzazione di un fatto storico, della quale si può certamente disporre legittimamente ai fini probatori, trattandosi di una prova documentale, atteso che l’art. 234, comma 1, cod. proc. pen. prevede espressamente la possibilità di acquisire documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo, l’utilizzabilità della stessa è, tuttavia, condizionata dall’acquisizione del supporto – telematico o figurativo – contenente la menzionata registrazione, svolgendo la relativa trascrizione una funzione meramente riproduttiva del contenuto della principale prova documentale: tanto perché occorre controllare l’affidabilità della prova medesima mediante l’esame diretto del supporto onde verificare con certezza sia la paternità delle registrazioni sia l’attendibilità di quanto da esse documentato”.

La conclusione a cui giunge la sentenza in esame è sostanzialmente in linea con i precedenti giurisprudenziali (ex multis, sentenza Cass. 50986/2016), secondo i quali al fine di controllare l’affidabilità della prova è necessario poter effettuare una verifica diretta del supporto utilizzato per verificare sia la paternità delle registrazioni, sia l’attendibilità di quanto documentato. In questo contesto, dunque, il “supporto – telematico o figurativo –” che dovrà essere depositato dal soggetto interessato all’utilizzabilità di una conversazione Whatsapp potrà essere lo stesso smartphone, non potendosi comunque escludere, a seconda dei casi, il deposito di una copia conforme a uso legale realizzata con le tecniche di acquisizione forense basate sui principi di inalterabilità della prova e conformità con l’originale espressi dalla Legge 48/2008.

Si precisa che la sentenza in esame riguarda l’utilizzabilità in giudizio di una conversazione prodotta da uno degli interlocutori come prova documentale, mentre ben diversa è la questione delle intercettazioni delle comunicazioni che avvengono attraverso applicazioni di messaggistica come Whatsapp. A tale riguardo, è noto che le procure e la polizia giudiziaria già si avvalgono di strumenti informativi per effettuare queste intercettazioni (malware, trojan horse, etc.), ma un intervento normativo potrebbe giungere a breve in attuazione della delega legislativa conferita al Governo con Legge 103/2017, anche in relazione all’introduzione di una disciplina sulla “immissione di captatori informatici in dispositivi elettronici portatili”.

 

10. CONTRATTI CON GLI UTENTI

L’Agcom diffida un operatore televisivo satellitare alla corretta attuazione delle norme relative alla comunicazione delle variazioni contrattuali e all’esercizio del diritto di recesso da parte dei clienti (Delibera Agcom 376/17/CONS).

 

Con la Delibera 376/17/CONS, pubblicata il 20 ottobre 2017, l’Agcom è intervenuta nuovamente sulla questione della rimodulazione del periodo di fatturazione da un mese a 4 settimane, ma questa volta esclusivamente in relazione alle modalità attraverso cui tale modifica delle condizioni contrattuali è stata comunicata agli utenti. Tale provvedimento, adottato nei confronti di un operatore televisivo satellitare, è di particolare interesse non solo perché esamina in maniera dettagliata le modalità da seguire per la comunicazioni del diritto di recesso, ma anche perché applica per la prima volta in sede regolamentare il comma 3-bis dell’art. 1 D.L. 7/2007 (c.d. Decreto Bersani), introdotto dalla recente Legge Annuale per la Concorrenza (Legge 124/2017).

L’Agcom ha ritenuto che le modalità di invio delle informative sulle modifiche contrattuale non fossero adeguate al fine di consentire alla generalità degli utenti di apprendere tempestivamente la portata della variazione, soprattutto in considerazione del suo effetto di aumentare i costi totali degli abbonamenti. In particolare, nel corso del procedimento le contestazioni dell’Agcom avevano riguardato i seguenti aspetti:

(i) l’avviso relativo alle modifiche contrattuali non risultava inserito nella home page del sito e alcune informazioni di dettaglio erano reperibili, senza particolare evidenza, in sezione distinte e non facilmente reperibili (ad esempio, all’interno di FAQ aventi ad oggetto anche altre questioni);

(ii) le comunicazioni individuali inviate in forma cartacea contenevano informazioni che, sebbene precedute dalla esplicita dicitura nell’oggetto, non erano separate da altre comunicazioni di carattere commerciale, rischiando in questo modo di non far percepire con immediatezza l’oggetto della comunicazione;

(iii) le modalità di comunicazione utilizzabili dagli utenti che vogliano esercitare il diritto di recesso, rispetto al quale nelle informative la società ha previsto esclusivamente l’invio di una raccomandata A/R o PEC.

Per quanto riguarda i primi due punti, l’Agcom ha ritenuto che la condotta dell’operatore non fosse conforme con gli obblighi in materia di comunicazione delle modifiche contrattuali previste dagli artt. 70 e 71 D.Lgs. 259/2003, nonché dall’art. 6, dell’allegato A, al regolamento di cui alla Delibera Agcom 519/15/CONS. In realtà nella delibera non è stata svolta un’analisi sugli specifici profili di violazione di queste norme, ma è stato evidenziato che le misure adottate dalla società non erano conformi ai requisiti di chiarezza, trasparenza e completezza delle informazioni previsti dalla normativa vigente, soprattutto riguardo ai tempi e alle modalità di esercizio del diritto di recesso.

Per quanto riguarda il terzo punto (mezzi a disposizione per comunicare il recesso), l’Agcom ha rilevato la violazione del nuovo comma 3-bis dell’art. 1 Decreto Bersani, secondo il quale gli utenti hanno diritto di recedere da un contratto stipulato con operatori di telefonia e di reti televisive nelle medesime forme utilizzabili al momento dell’attivazione o dell’adesione al contratto e, comunque, per via telematica. A tale riguardo, l’Agcom ha anche precisato che tale disposizione è da intendersi con un ambito applicativo generalizzato, a prescindere dalla circostanza che il recesso sia o meno dovuto all’esercizio dello jus variandi.

Nel corso del procedimento, l’Agcom ha svolto uno specifico approfondimento anche sugli accordi di commercializzazione esistenti tra l’operatore satellitare e alcuni operatori di telefonia, al fine di verificare se essi avessero ad oggetto offerte convergenti con la telefonia fissa, per le quali l’art. 3, comma 10, Delibera 252/16/CONS stabilisce una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base mensile. Su tale aspetto, la società ha precisato che gli accordi in questione con operatori di telefonia riguardano le c.d. “abbinate commerciali”, ossia offerte in base alle quali l’operatore di telefonia e quello satellitare stipulino due contratti distinti con l’utente, ciascuno regolato da specifiche condizioni contrattuali, anche per quanto riguarda le modalità di fatturazione. A tale riguardo, l’Agcom non ha formulato alcuna contestazione in merito alla possibilità per la società televisiva di applicare una fatturazione basata su 4 settimane, anziché su un mese.

La delibera rileva che, nel corso del procedimento, la società aveva posto in essere alcune modifiche alle condotte contestate, in particolare prorogando i termini per l’esercizio del diritto di recesso e accettando lettere di recesso pervenute in un momento successivo. Tali modifiche, tuttavia, sono state ritenute non del tutto sufficienti ad assicurare la corretta attuazione degli obblighi normativi, soprattutto perché l’adeguamento delle informative è avvenuto per quelle presenti sul sito aziendale ma non per alcune comunicazioni individuali; inoltre, con riferimento all’adeguamento sul sito web, l’Autorità ha ritenuto che il richiamo in homepage non avesse le caratteristiche dell’avviso, come prescritto dall’art. 6 del regolamento di cui alla Delibera 519/15/CONS.

Anche in ragione delle modifiche già adottate dall’operatore, l’Agcom si è quindi limitata ad una diffida “generica” al rispetto delle norme sopra indicate, senza prescrivere formalmente misure specifiche per la corretta attuazione di tali prescrizioni.

 

11. TV - ANTITRUST

Il Tribunale UE annulla la decisione del 2014 della Commissione che aveva autorizzato con condizioni l’acquisizione del controllo di Ziggo da parte di Liberty Global nel settore della fornitura di servizi pay TV via cavo in Olanda (sentenza Tribunale UE 26 ottobre 2017, causa T-394/15 KPN v Commission).

 

La sentenza del Tribunale UE del 26 ottobre 2017 (causa T-394/15 KPN v Commission) costituisce uno dei rari casi di annullamento di una decisione antitrust della Commissione Europea di autorizzazione di una concentrazione tra imprese. La decisione del 10 ottobre 2014 (procedimento M.700) aveva approvato con condizioni l’acquisizione da parte di Liberty Global del controllo esclusivo di Ziggo, ossia della prima e della seconda società attive sul mercato Olandese come fornitori di servizi pay TV via cavo.

Ad esito del procedimento, la Commissione aveva rilevato alcune criticità concorrenziali nell’operazione, dal punto di vista sia della sovrapposizione orizzontale tra le attività delle parti (dal momento che Liberty Global andava a detenere tre dei quattro canali pay TV lineari in Olanda, inclusi gli unici due per i film), sia dell’integrazione verticale tra di esse (in relazione alle possibili strategie escludenti dirette ad escludere i concorrenti dall’accesso al canale pay TV “Film1”). La concentrazione era stata quindi autorizzata con le seguenti condizioni: dismissione di un canale pay TV tematico per i film (“Film1”), e risoluzione degli accordi idonei a restringere la capacità dei broadcaster di offrire i propri canali e contenuti tramite servizi OTT (over the top) in Olanda.

La decisione della Commissione è stata impugnata da KPN, altro operatore di rete TV via cavo (oltre che fornitore di servizi TLC), che ne contestava l’omessa analisi degli effetti di integrazione verticale dell’operazione nel mercato dei canali pay TV sportivi.

Il Tribunale UE, accogliendo il ricorso di KPN, ha annullato la decisione proprio a causa dell’insufficiente analisi svolta sugli effetti di integrazione verticale dell’operazione in relazione alla trasmissione dei canali pay TV sportivi. Preliminarmente, si ricorda che, nel caso di specie, l’integrazione verticale in questione riguardava tre principali mercati rilevanti: (i) quello dell’acquisizione di licenze e diritti di broadcasting per i contenuti televisivi; (ii) quello dell’acquisizione dei canali televisivi; (iii) quello della fornitura/trasmissione di servizi televisivi.

Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che la Commissione, avendo tenuto aperta la definizione del mercato rilevante della trasmissione di canali pay TV (senza quindi prendere posizione sulla possibile sussistenza di un distinto mercato dei servizi di pay TV sportivi), avrebbe dovuto indicare, quanto meno in maniera sintetica, le ragioni per le quali l’integrazione verticale tra l’acquisizione dei canali pay TV sportivi e la trasmissione degli stessi non determinasse effetti anticompetitivi. Più in particolare, il profilo che secondo il Tribunale non è stato esaminato dalla Commissione riguarda le possibili condotte escludenti poste in essere da Liberty Global attraverso il rifiuto di concedere “a monte” l’accesso al proprio canale pay TV sportivo ad altri operatori interessati a trasmetterlo nel mercato “a valle” della trasmissione di servizi televisivi.

Peraltro, tale analisi risultava tanto più necessaria in quanto la stessa Commissione, da un lato, aveva comunque rilevato che il canale sportivo di Liberty Global era in concorrenza con un solo altro canale pay TV sportivo (Fox Sport) e, dall’altro, aveva effettuato un’analoga approfondita analisi con riferimento agli effetti dell’operazione del mercato dei canali pay TV per film.

In ragione delle suddette carenza motivazionali e istruttorie, il Tribunale UE ha dunque annullato la decisione della Commissione. Quest’ultima sarà perciò chiamata ad una nuova analisi del profilo di integrazione verticale sopra indicato, non potendosi comunque escludere che essa confermi l’assenza di effetti anticompetitivi in relazione alla distribuzione e trasmissione di canali pay TV sportivi in Olanda. A tale riguardo, infatti, va evidenziato come il Tribunale, oltre al vizio motivazionale sopra descritto, non ha identificato – e indicato alla Commissione – specifici vincoli da seguire nella parziale rivalutazione della concentrazione Liberty Global / Ziggo.

 

12. TLC - FREQUENZE

La Commissione Europea pubblica uno studio relativo all’analisi delle modalità di assegnazione delle frequenze per servizi 5G.

 

In data 23 ottobre 2017, la Commissione Europea ha pubblicato lo Study on Spectrum Assignment in the European Union (realizzato da LS Telecom, VVA e PolicyTracker), con la finalità di approfondire alcune importanti questioni nell’ambito del processo di analisi e approvazione del nuovo Codice Europeo delle Comunicazioni Elettroniche. In particolare, dopo aver esaminato gli approcci seguiti dagli Stati Membri nell’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze, lo Studio identifica le caratteristiche dell’assegnazione dello spettro maggiormente idonee a favorire lo sviluppo efficiente della tecnologia 5G, la rapida diffusione dei servizi basati sul 5G, nonché un approccio armonizzato tra i vari Stati a livello UE.

In linea generale, lo Studio si è concentrato soprattutto sull’identificazione di alcuni aspetti innovativi che potrebbero essere adottati nell’assegnazione delle frequenze rispetto alle modalità attualmente utilizzate a livello nazionale, ad esempio in termini di modalità di condivisione dello spettro, assegnazione anche su base territoriale sub-nazionale, armonizzazione a livello UE di alcune caratteristiche rilevanti nell’assegnazione delle frequenze.

Sulla base delle analisi svolte, lo Studio fornisce le seguenti raccomandazioni relative all’assegnazione dei diritti d’uso dello spettro per servizi 5G:

1. gli Stati dovrebbero identificare e assegnare porzioni di spettro anche su base non esclusiva e non individuale (ad esempio attraverso forme di sharing, trading e leasing delle frequenze) per sostenere gli utilizzi del 5G in cui ciò risulti necessario e ampliare l’accesso al 5G;

2. la Commissione dovrebbe estendere la verifica sull’idoneità all’utilizzo per servizi 5G su tutte le bande per la telefonia mobile (ad esempio, < 1 GHz, 1-6 GHz, >6 GHz);

3. le frequenze per servizi 5G dovrebbero essere assegnate nei diversi Stati in maniera armonizzata, anche per tenere in considerazione l’estensione sovranazionale di diverse industrie che utilizzeranno i relativi servizi (ad esempio sanità, trasporti, servizi pubblici, etc.);

4. la durata delle autorizzazioni per l’uso delle frequenze dovrebbe essere armonizzata a livello UE, anche per consentire analisi e valutazioni (ad esempio in termini di riorganizzazione o refarming dello spettro) coerenti nel momento in cui esse si approssimeranno alla scadenza; tale esigenze appare particolarmente rilevante per l’assegnazione delle frequenze 700 MHz;

5. dovrebbe essere definito a livello UE un piano armonizzato per identificare quantitativi minimi di banda da assegnare (soprattutto con riferimento alle frequenze con banda più elevata, ad esempio 26 GHz), nonché un set minimo di condizioni autorizzative che possano favorire una più rapida ed efficiente diffusione dei servizi 5G;

6. gli Stati Membri dovrebbero allineare la durata delle frequenze già assegnate e procedere al refarming delle stesse per le future esigenze del 5G, anche favorendo la condivisione delle stesse, ad esempio attraverso il trasferimento o l’affitto di porzioni di spettro tra operatori assegnatari;

7. le autorità nazionali dovrebbero prevedere modalità di assegnazione delle frequenze basate sulle seguenti caratteristiche: prezzi minimi bassi; obblighi di copertura market-friendly; durata dei diritti d’uso prolungata;

8. gli Stati Membri dovrebbero effettuare l’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze tenendo in considerazione anche le specificità dei rispettivi mercati nazionali;

9. gli Stati Membri dovrebbero prevedere anche l’assegnazione di diritti d’uso su base non nazionale (soprattutto in relazione alle frequenze della parte alta dello spettro), in quanto vi potrebbero essere aree geografiche che non saranno raggiunte dai principali operatori mobili e, quindi, appare ragionevole consentire ad altri operatori di fornire servizi 5G in tali aree non raggiunte;

10. gli Stati Membri dovrebbero vigilare sulla possibilità per i soggetti interessati di fornire servizi basati su tecnologia 5G, senza preclusioni in termini di: tempistiche, costi eccessivi, meccanismi autorizzativi eccessivamente complessi o poco accessibili.


DISCLAIMER

La presente Newsletter ha il solo scopo di fornire informazioni di carattere generale. Di conseguenza, non costituisce un parere legale né può in alcun modo considerarsi come sostitutivo di una consulenza legale specifica.